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4 junio 2023

El acto lesivo y su “prueba mínima”

El acto lesivo y su “prueba mínima”

Gerardo ETO CRUZ

El Tribunal Constitucional estableció que, en los procesos constitucionales, la alegada afectación de derechos fundamentales debe acreditarse con una prueba mínima, pero suficiente, que demuestre la veracidad de lo alegado (STC Exp. No 01761-2014-PA/TC).  La responsabilidad en presentar esta prueba radica en la parte demandante y su abogado defensor bajo pena de sanción. Para el autor, al extender el requisito de la prueba mínima para acreditar todo tipo de acto lesivo genera el riesgo de rechazar in limine todo tipo de pretensión de amparo, lo cual conlleva restringir la tutela judicial de los derechos fundamentales.

INTRODUCCIÓN

Recientemente, el Tribunal Constitucional ha emitido un fallo (STC Exp. No 01761-2014-PA/TC), en el que en su parte decisoria ha dispuesto:

“Declarar a partir de la fecha, que el fundamento 6 de la presente resolución constituye doctrina jurisprudencial vinculante para todos los jueces y tribunales del país, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, debiendo aplicarse inclusive a los procesos judiciales en los que se encuentre por definir el cumplimiento de los presupuestos procesales para admitir a trámite la demanda”}

¿Qué es lo que ha declarado, con efecto de “doctrina jurisprudencial vinculante” (sic)? Ha sostenido literalmente lo siguiente:

“(…) el Tribunal considera pertinente recordar que las afectaciones a los derechos fundamentales invocadas en el marco de un proceso constitucional deberán ser contrastadas con una prueba mínima, pero suficiente, que acredite el acto lesivo. Es decir, si como en el caso de autos, a juicio de la recurrente las afectaciones producidas en sus derechos se originan en el contenido de distintas resoluciones judiciales, el mínimo exigido que permita al juez constitucional verificar si la invocada afectación alegada se produjo, o no, será presentar una copia de tales pronunciamientos judiciales. Si bien es cierto, el sistema de consulta de expedientes del Poder Judicial permite acceder al conocimiento de algunos de sus pronunciamientos a través de un servicio público en línea, no es tarea de la jurisdicción constitucional buscar las resoluciones cuestionadas para poder otorgar una respuesta al justiciable. Por el contrario, el demandante, y en todo caso, su abogado, sí tienen la obligación de acompañar una copia de las resoluciones que cuestionan por constituir una prueba indispensable para verificar la invocada afectación. Por tanto, independientemente de que en el presente caso se haya podido revertir la omisión probatoria mencionada y se emita pronunciamiento, el Tribunal advierte que de tal exigencia, sobre todo para los abogados y litigantes y bajo sanción, de adjuntar las resoluciones que se busca cuestionar a través de los distintos procesos constitucionales”[1].

En rigor, se trata de un tema baladí y de poca monta el pretender establecer una presunta doctrina jurisprudencial “vinculante” –ojo: el enunciado vinculante per se es tautológico a partir de exigir a futuro que quien entable un amparo contra resolución judicial, debe recaudar como material probatorio, por lo menos, la propia sentencia firme que presumiblemente cuestiona.

Mas, el peligro es que el TC ha axiomatizado el requisito de una “prueba mínima” para acreditar todo tipo de acto lesivo; y aquí sí el tema ya no es de poca monta, pues como pretexto de un caso fútil, el TC extiende una exigencia que, a la postre, puede generar mayor vacilación, duda, confusión de lo que ya está en el prejuicio de los magistrados del Poder Judicial: rechazar in límine, todo tipo de pretensión de amparo. Subyace un grave desconocimiento, a partir de este fallo, de toda una compleja teoría del acto lesivo, lo que llevará, sin duda, a restringir más la tutela judicial de los derechos fundamentales vía el amparo.

Veamos un poco las implicancias futuras de este fallo, a partir de la teoría del acto lesivo.

  1. DOS SUPUESTOS CONCURRENTES Y COPULATIVOS PARA QUE PROCEDA EL AMPARO

En el proceso de amparo, existen dos presupuestos específicos de especial importancia. En primer lugar, el ámbito de protección del amparo está previsto para un determinado conjunto de derechos, lo cual depende de la opción asumida en cada país respecto a los derechos tutelados a través de este proceso. En este sentido, si la demanda es presentada para proteger un derecho no tutelable por vía del amparo, la demanda respectiva deberá ser declarada improcedente. En el caso peruano, la Constitución de 1993 habilita presentar la demanda de amparo para la protección de todos los derechos constitucionales, salvo aquellos que son protegidos por el hábeas corpus y el hábeas data.

En segundo lugar, para que proceda una demanda de amparo no basta únicamente con invocar la protección de alguno de los derechos que forma parte del ámbito de tutela de este proceso. Es necesario que exista un acto lesivo de estos derechos, que debe cumplir un conjunto de requisitos, pues en caso contrario la demanda será declarada improcedente. Por lo general, tal acto lesivo es identificado como una amenaza o una violación de derechos fundamentales.

  1. ¿QUÉ ES UN ACTO LESIVO?
  1. Definición de acto lesivo

El acto lesivo puede ser definido como aquella conducta (acción u omisión) proveniente de cualquier autoridad, funcionario o persona, que amenaza o vulnera derechos fundamentales. En esta línea, Burgoa señala[2]:

“(el acto lesivo) consistirá en cualquier hecho voluntario, intencional, negativo o positivo (…), consistente en una decisión o en una ejecución o en ambas conjuntamente, que produzcan una afectación en situaciones jurídicas y fácticas dadas, y que se impongan unilateral, coercitiva o imperativamente, engendrando la contravención a todas aquellas situaciones conocidas con el nombre o bajo la connotación jurídica de garantías individuales”.

En este sentido, a través del proceso constitucional de amparo no se busca hacer frente a cualquier situación que en los hechos se produzca y que afecte derechos fundamentales, como por ejemplo, una catástrofe que atente contra la propiedad de las personas o que impida el libre tránsito de una zona a otra del país. Para que proceda el amparo, debe tratarse de una conducta llevada a cabo por una autoridad, funcionario o persona. En otros términos, el amparo no procede contra cualquier hecho, sino frente a acciones u omisiones llevadas a cabo con conocimiento y voluntad.

  • Contenido del acto lesivo

El acto lesivo tiene un contenido material y otro jurídico, que deben ser analizados en forma conjunta, a efectos de la correcta identificación de lo que va a ser impugnado a través del amparo. Explicamos a continuación los alcances de ambos contenidos.

  • Contenido material

Al analizar el contenido material del acto lesivo, se debe tomar en consideración que el mismo se encuentra constituido por tres elementos: a) el sujeto activo (que lleva a cabo el acto lesivo), b) el sujeto pasivo (que se ve perjudicado en sus derechos por el acto lesivo), y c) la acción u omisión concreta.

Estos elementos deben ser evaluados por las autoridades jurisdiccionales, a partir de los hechos que son puestos en su conocimiento en las demandas respectivas. A continuación explicamos brevemente cada uno.

  • Sujeto activo

Se refiere a la autoridad, funcionario o persona que lleva a cabo el acto lesivo. En este sentido, no cabe invocar en el amparo cualquier situación que ocurra y que sea lesiva de un derecho fundamental, pues el acto que los amenaza o vulnera debe provenir o ser llevado a cabo por algún sujeto o persona. Por lo tanto, en las demandas respectivas se deba precisar con claridad el nombre o cargo de quien se encuentra llevando a cabo un acto contrario al ejercicio de los derechos que buscan ser protegidos por el amparo. Como se tendrá ocasión de explicar más adelante, cada ordenamiento jurídico determina los actos que pueden ser objeto de impugnación a través del amparo y, en consecuencia, las personas que pueden ser demandadas. Así por ejemplo, no todos los países admiten la posibilidad de presentar una demanda de amparo contra resoluciones judiciales o contra normas legales. De igual modo, en el caso que el acto lesivo provenga de un particular, en algunos países se admite la posibilidad de acudir al amparo, mientras que en otros no. En la actualidad, la tendencia en materia de amparo es a no dejar zonas exentas de control constitucional, salvo en el caso de las denominadas political questions, incluyendo la posibilidad de iniciar este proceso también contra particulares y no solo contra los denominados actos de autoridad.

  • Sujeto pasivo

Se refiere a la persona o grupo de personas que resulta afectada como consecuencia de la acción u omisión llevada a cabo por una autoridad, funcionario o particular.

Sobre este tema, debe señalarse que cuando nos referimos a personas, estamos incluyendo tanto a las naturales como a las jurídicas. Respecto a las primeras no existe mayor problema, por cuanto son los titulares directos de los derechos fundamentales. Sin embargo, en el caso de las personas jurídicas existen posiciones divergentes. A favor de esta posibilidad se muestra Ferrer Mac-Gregor, quien al comentar lo dispuesto en el ordenamiento jurídico de España señala:

“(…) las personas jurídicas no pueden invocar cualquiera de los derechos fundamentales o libertades públicas (…). En efecto, existen ciertos derechos que son inherentes a la persona humana (el derecho a la vida, integridad física, intimidad familiar, sufragio, etc.) que no pueden ser invocados por las personas jurídicas, por la simple razón de que su propia naturaleza las excluye de ser titulares de tales derechos y libertades. (…)

(…) la legitimación activa de las personas jurídicas estará en función con la efectiva titularidad del derecho fundamental de que se trate. En otras palabras, las personas jurídicas titulares de específicos derechos fundamentales, por así permitirlos su propia naturaleza, gozarán de legitimación activa en vía de amparo constitucional. Así por ejemplo, se les otorga legitimación activa al reconocerles la titularidad del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, a la inviolabilidad del domicilio, al principio de igualdad, etc.”[3]

En el Perú, la Constitución de 1993 no establece una norma específica que reconozca a las personas jurídicas la titularidad de los derechos fundamentales reconocidos a las personas naturales, en tanto les sea aplicable[4]  .Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha habilitado esta posibilidad, a partir de un debate sobre los alcances de la titularidad de derechos fundamentales; aunque en los últimos meses la línea jurisprudencial sobre esta materia se encuentra en debate al interior del propio Tribunal[5]. A nuestra consideración, no corresponde dejar de reconocer a las personas jurídicas la titularidad de determinados derechos fundamentales, así como habilitar el proceso de amparo para su protección, aunque admitimos que se trata de una materia polémica.

Pero más controversia genera el reconocimiento de derechos fundamentales a las entidades del Estado, así como permitirles acudir al amparo para la protección de los mismos. Al comentar el caso español, Ferrer Mac Gregor nos recuerda que el Tribunal Constitucional de España ha habilitado la posibilidad de que las entidades del Estado acudan al proceso de amparo en los siguientes supuestos y bajo determinadas premisas[6]:

  • Cuando actúan desprovistos de su poder de imperium, en el ámbito de las relaciones de derecho privado, como titulares de derechos fundamentales. En este caso, las personas jurídicas públicas actúan en relaciones que se enmarcan estrictamente dentro del derecho privado, en igualdad de condiciones con otros sujetos.
  • En el caso de personas jurídicas de base asociativa, cuando actúan en defensa del derecho fundamental de alguno de sus miembros.
  • Cuando los entes públicos actúan provistos de imperium, su aptitud para ser titulares de derechos fundamentales y, por lo tanto, su capacidad y legitimación en el proceso de amparo, deberá examinarse en cada caso concreto, teniendo en cuenta el tipo de persona jurídica pública de que se trate y el derecho fundamental cuya lesión se invoca.

En el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de que las entidades del Estado pueden presentar demandas de amparo, e incluso existen fallos en los que ha declarado fundada la demanda[7]. Respecto a esta tendencia, los cuestionamientos son los mismos que se mencionan respecto a los amparos presentados por las personas jurídicas privadas.

Finalmente, se debe precisar que el acto lesivo puede afectar a una sola persona o a un grupo de personas. En este último supuesto la doctrina suele hacer referencia a los denominados derechos colectivos y derechos difusos. Esta precisión es importante por cuanto los efectos de un acto lesivo no pueden ser analizados actualmente tomando en consideración una perspectiva meramente individual, sino que se debe considerar que una misma acción u omisión puede afectar a una pluralidad de individuos.

  • Acción u omisión concreta

Es la conducta que se considera que amenaza o vulnera derechos fundamentales. Así, por ejemplo, constituyen actos lesivos de derechos: el despojo arbitrario por parte del Estado a una persona de su propiedad sin que exista justificación alguna para tal efecto, el decomiso de un periódico o revista que se encuentra en circulación, el impedimento para realizar marchas de protesta en una zona determinada de la ciudad, el trato desigual a personas que se encuentran en similar situación, la negativa a prestar un servicio de salud a una persona con enfermedad terminal, el no permitir el acceso a una pensión de jubilación, etc.

El acto lesivo debe ser adecuadamente precisado en la demanda, de modo tal que se pueda iniciar el debate sobre si afecta derechos fundamentales, lo que tiene una especial incidencia en temas como, por ejemplo, los medios probatorios que van a permitir a la autoridad judicial formarse un juicio sobre los alcances del acto lesivo de derechos.

No está de más señalar que el C.P.Const. precisa que para que se admita un proceso de amparo, el acto lesivo debe tener un contenido constitucional directo; de lo contrario, tal pretensión será rechazada in limine por improcedente (art. 47 in fine).

En una sección posterior del presente capítulo abordaremos las características que deben tener los actos lesivos que se invocan en una demanda de amparo (en función del tiempo de su realización, su reparabilidad, su carácter manifiesto, etc.), para que puedan recibir la correspondiente protección constitucional. Aquí se ha querido ejemplificar los tipos de conducta que configuran el contenido material de un acto lesivo.

  • Contenido jurídico

Hemos visto que los elementos materiales del acto lesivo se relacionan con la constatación objetiva del sujeto que lo lleva a cabo, el sujeto que sufre las consecuencias del mismo y el contenido del acto, todos ellos relacionados con aspectos esencialmente fácticos, esto es, que inciden en el mundo ontológico del ser.

Por el contrario, la determinación del elemento jurídico del acto lesivo implica una valoración jurídica sobre la afectación producida, pues esta debe estar relacionada con el ejercicio de un derecho fundamental. De acuerdo con Mejicanos, para que un agravio se configure en una actuación susceptible de ser impugnada mediante un amparo se requiere la configuración de tres elementos: a) el elemento material, que es concretamente la presencia del daño –o perjuicio– ocasionado en el acto; b) el elemento jurídico, que atiende a la forma, ocasión o manera en que la autoridad estatal (impugnada mediante amparo) causa el daño o perjuicio; y c) el elemento subjetivo, que requiere que para que el agravio sea una causa generadora del amparo, necesita ser eminentemente personal, es decir, que recaiga en una persona determinada, sea física o jurídica[8]

En este sentido, corresponde aproximarnos al tema del agravio personal y directo de los derechos fundamentales como presupuesto para la procedencia de una demanda de amparo.

  • Agravio de derechos fundamentales

En un proceso de amparo no se analiza cualquier hecho o situación que genere un agravio o perjuicio a una persona, pues sólo cabe acudir a este proceso para solicitar la tutela de Dere-

chos fundamentales. Al respecto, Burgoa señala[9]:

“(…) no basta que exista (un daño o perjuicio) para que haya un agravio desde el punto de vista jurídico, sino que es menester que sea causado o producido de una determinada forma. En efecto, es necesario que el daño o perjuicio sean ocasionados por una autoridad al violar una garantía individual (…) Así pues, el otro factor que concurre en la integración del concepto de ‘agravio’, desde el punto de vista del juicio de amparo (…) consiste en la forma, ocasión o manera bajo las cuales la autoridad estatal causa el daño o perjuicio, o sea, mediante la violación de las garantías individuales (…)”.

Son variadas las formas en que se puede manifestar el agravio de los derechos fundamentales. Así por ejemplo, le ley que regula el amparo en Argentina, Ley No 16.986, señala:

“La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional (…)” (el resaltado es nuestro). Como señala Sagüés, la norma argentina debió simplemente hacer referencia a los actos que lesionen o amenacen derechos fundamentales, que encierra todos los supuestos antes mencionados y evita confusiones o distinciones innecesarias[10].

Algo similar ocurre en el caso de España. En este país, la Constitución no precisa mayores aspectos relacionados con el objeto de impugnación a través del proceso de amparo, siendo la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional la norma que precisa la relación de actos que pueden ser cuestionados mediante esta vía. En este sentido, el artículo 41.2 de esta ley señala que “el recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos (…) frente a las violaciones de los derechos (fundamentales) originadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de funcionarios o agentes”.

Por lo tanto, se aprecian diferentes alternativas existentes en el Derecho Comparado para hacer referencia al agravio de los derechos fundamentales, en algunos casos señalando las acciones concretas que podrían ir contra su ejercicio. A nuestra consideración, una clasificación de los tipos de actos contra los que cabe presentar una demanda de amparo, que resulta bastante útil para comprender las diversas modalidades de agravio, es aquella que distingue entre actos arbitrarios, ilegales o ilegítimos, por lo que corresponde explicar en qué consisten estos supuestos.

  1. Actos ilegales

Un acto es ilegal cuando es contrario a lo dispuesto en la ley o se lleva a cabo sin sustento alguno en un mandato normativo. En esta dirección, Lazzarini señala[11]:

“(…) cuando se obra conforme a la ley, en principio no procede el amparo, y solo es causa que abre la garantía excepcional de amparo cuando los actos, hechos u omisiones son en realidad ilegales, contrarios a la ley, y por supuesto en los casos de meras vías de hecho, sin fundamento legal alguno”.

Por su parte, Sagüés define los actos ilegales de la siguiente manera[12]:

“Algo es ‘legal’ cuando está de acuerdo con la ley. Lo legal, por tanto, se confunde con lo ‘lícito’ y viceversa, lo ilegal es lo ilícito. La acción de amparo, por consiguiente, serviría para discutir los actos u omisiones de la autoridad pública manifiestamente opuestos a la ley, es decir, las conductas estatales notoriamente ilegales o ilícitas”.

A modo de ejemplo se puede citar el caso de una norma que establezca los supuestos en los que cabe aplicar una sanción administrativa, pero una entidad sanciona a un administrado respecto de un supuesto que no se encuentra previsto ni autorizado por la ley. En este caso, nos encontramos ante un acto ilegal, es decir, ante una acción no permitida por el ordenamiento jurídico.

En el Perú, la Constitución de 1993 y el Código Procesal Constitucional no utilizan la expresión actos ilegales para delimitar los alcances del proceso de amparo. Tampoco se trata de una expresión empleada en forma frecuente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Con todo, de nuestra parte podemos señalar que una presunta “conducta legal” llevada a cabo o ejecutada por alguna autoridad o funcionario, sí puede motivar una demanda de amparo, en tanto esta conducta esté basada en una norma legal que no guarde encaje con los valores, principio o normas inscritos en la Constitución; supuesto en el cual cabe efectuar, en primer lugar, la aplicación del control difuso sobre la norma en la cual se fundamenta el acto vulneratorio o acto reclamado.

  • Actos arbitrarios

Para Bielsa, la arbitrariedad implica una “transgresión jurídica, consistente en prescindir de la aplicación de la ley, y en sustituir a esta por la voluntad del juez o autoridad[13]”. Sobre la misma materia, Lazzarini señala[14]:

“La arbitrariedad, que es el proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, basado solo en la voluntad o el capricho, puede ser una causa suficiente para que proceda la acción de amparo, y se entenderá por arbitrario todo hecho, acto u omisión realiza dos sin fundamento alguno, o contra las prescripciones legales, o por absurda apreciación de las pruebas o del derecho, y, en definitiva, cuyo único fundamento es el mero capricho del agravante”.

En este sentido, pueden existir actos que son conformes con el contenido formal de una norma, pero que contravienen los derechos fundamentales. Para identificar estas situaciones se suele tomar como referencia los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. El primero alude a la existencia de una justificación legítima de las normas legales, mientras que el segundo alude a la observancia de la proporción entre la medida establecida en una norma y el objetivo que se desea alcanzar con ella. Desde esta perspectiva, los actos arbitrarios pueden manifestarse en dos supuestos. En primer lugar, puede ocurrir que el acto permitido por una norma carezca de los requisitos antes mencionados, de razonabilidad y proporcionalidad. En este supuesto, la norma resulta incompatible con la Constitución, por lo que deberá ser inaplicada en el caso concreto.

Así, por ejemplo, si una ley establece que se encuentra prohibido realizar en la ciudad marchas de protesta contra el gobierno, a toda hora y los siete días de la semana, y las autoridades cumplen con que se acate esta prohibición, estaríamos ante un acto que afecta los derechos fundamentales a la libertad de reunión, participación política y libertad de expresión, que no encuentra justificación, pues no existe una razón válida para que no se pueda manifestar en las calles algún punto de vista contrario al gobierno. En estos supuestos, si una autoridad impide –por ejemplo– una manifestación de trabajadores en contra del gobierno, el amparo se presentaría contra estas autoridades por aplicar una norma que establece restricciones arbitrarias al ejercicio de los derechos antes mencionados. En la sentencia respectiva, el juez no evaluará la interpretación de la norma hecha por las autoridades o la forma en que fue aplicada, pues la arbitrariedad surge desde el texto mismo de la norma.

En el Perú, una controversia de este tipo fue resuelta por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. No 4677-2004-PA[15]. En este caso la demanda fue interpuesta contra una norma de la Municipalidad de Lima, que prohibía las marchas en el centro histórico de la ciudad, bajo el argumento de proteger el patrimonio cultural.

En la sentencia respectiva, el Tribunal identificó el caso como una restricción arbitraria a la libertad de reunión, al considerar que para alcanzar el mismo objetivo (proteger el patrimonio cultural), la entidad demandada podía haber acudido a otro tipo de medidas. Eneste sentido señaló (f. j. 27):

“la norma no supera el test de proporcionalidad, puesto que si bien persigue un fin constitucionalmente válido (proteger el Centro Histórico como patrimonio cultural) y utiliza un medio idóneo para ello (prohibir las reuniones en el área que lo configura), sin embargo, al proscribir en abstracto toda reunión en el Centro Histórico de Lima (con la salvedad hecha de los eventos tradicionales), incurre en una medida absolutamente innecesaria, puesto que el mismo objetivo podría alcanzarse evaluando, caso por caso, las razones objetivas, suficientes y fundadas que puedan justificar la adopción de medidas restrictivas del ejercicio del derecho de reunión, siendo la prohibición la última ratio a la que debe acudir la autoridad administrativa”.

Sobre la base de este argumento, el Tribunal declaró fundada la demanda y ordenó a la municipalidad demandada abstenerse de aplicar la norma municipal que restringía la libertad de reunión. En este caso, se estuvo frente a un acto lesivo autorizado por una norma (restricción legal) pero que no respetaba los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En segundo lugar, puede ocurrir que la norma sea en abstracto compatible con los derechos fundamentales, pero que la forma en que es aplicada por una autoridad constituya una violación de los mismos. En este supuesto, la norma es compatible con la Constitución, pero no lo es la forma en que ha sido aplicada.

A modo de ejemplo se puede citar el caso de una ley que establezca una sanción penal por el delito de difamación. Se trata de una norma presente en la mayoría de países, como una medida orientada a proteger el derecho al honor. Sin embargo, podría ocurrir que se aplique de forma irrazonable para proteger a funcionarios públicos contra los comentarios desfavorables o críticos que sobre su labor realice alguna persona. Así ha ocurrido en diversos países, donde las normas penales sobre delitos contra el honor –en principio, compatibles con los derechos fundamentales– han sido empleadas para perjudicar la libertad de expresión y acallar el debate sobre los asuntos de interés público. Algunos de estos casos, incluso, han sido conocidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[16].

En el ordenamiento jurídico peruano, la Constitución de 1993 y el Código Procesal Constitucional no utilizan la expresión actos arbitrarios para delimitar los alcances del proceso de amparo. Sin embargo, a nivel de la jurisprudencia es bastante frecuente la aplicación por parte del Tribunal Constitucional de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a efectos de evaluar determinados actos lesivos. Así ocurre, por ejemplo, en sus decisiones sobre temas laborales, en la cual hace referencia al denominado despido arbitrario. En este supuesto el Tribunal ha aludido directamente a que la Constitución no puede admitir, de ninguna manera, un acto o norma arbitraria, pues repudia a la base misma de legitimidad de todo sistema jurídico:

“Evidentemente, cualquiera sea la opción que adopte un trabajador con el fin de obtener una ‘protección adecuada’ contra el despido arbitrario, esta parte de una consideración previa e ineludible. El despido arbitrario, por ser precisamente ‘arbitrario’, es repulsivo al ordenamiento jurídico.

No es este el lugar donde el Tribunal Constitucional deba de indicar que el principio de razonabilidad, implícitamente derivado del principio de igualdad, y expresamente formulado en el artículo 200 de la Constitución, no tolera ni protege que se realicen o expidan actos o normas arbitrarias. Razonabilidad, en su sentido mínimo, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un elemental sentido de justicia”[17].

  • Actos ilegítimos

Se trata de un término de difícil definición. Al analizarlo, Sagüés señala:

“(…) la legitimidad es un concepto más amplio que la legalidad. Un juicio de legitimidad es un juicio de justificación de algo o de alguien, y ello ocurre de manera plena, cuando se conjugan tres condiciones: que la conducta estudiada sea sustancialmente justa (justificación en función de los valores), lícita (justificación por la legalidad), y socialmente aceptada (justificación social). Claro está que no siempre se reúnen todos esos recaudos. De ellos, el básico es el primero; podría resumirse que, en última instancia, el acto legítimo es el acto justo”.

A nuestra consideración, las expresiones actos ilegales y actos arbitrarios resultan suficientes para evaluar el contenido de los actos lesivos, a fin de identificar el alcance jurídico del mismo respecto a los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. En atención a su escasa precisión desde un punto de vista jurídico-procesal, el término actos ilegítimos podría generar confusiones innecesarias. Por lo demás, en el ordenamiento jurídico peruano no se emplea esta expresión al analizar los actos lesivos de derechos a través de un proceso de amparo. Con todo, bien podría encuadrarse la evaluación de un acto ilegítimo dentro de la distinción entre lo normológico y lo dikelógico.

  • Gravedad del acto lesivo

Corresponde preguntarnos si el acto lesivo que da lugar a una demanda de amparo puede ser cualquiera que afecte un derecho fundamental o solamente aquel que genera un per juicio grave en su ejercicio. Sobre este tema, Sagüés asume la siguiente posición[18]:

“(Exigir el requisito de la gravedad) puede inducir a ciertas confusiones. Por un lado, parecería que el amparo no está para resolver cualquier forma de restricción a los derechos fundamentales; aunque paralelamente, (…) en esta materia no debe influir la cantidad de la lesión, puesto que cualquier lesión a la libertad es de por sí grave.

La correcta intelección del asunto obliga a formular la siguiente aclaración: toda lesión o amenaza de lesión, actual o inminente, a los derechos constitucionales, da pie al amparo, salvo que existan otras –vías judiciales o administrativas– aptas para resolver eficazmente el problema”.

Nosotros compartimos esta posición del profesor argentino, dado que la tutela de derechos fundamentales por medio del amparo no está reservada solo para aquellas situaciones que el juez pueda calificar como graves, sino para cualquier situación en que se concreta la lesión de un derecho fundamental. El amparo encuentra su fundamento constitucional en ser un mecanismo constitucional de defensa de derechos, no de protección de lesiones graves a su ejercicio.

Si se aceptase la posibilidad de evaluar si un acto lesivo es grave, surgirían dudas sobre qué elementos habrían de tomarse en consideración para realizar esta calificación, lo que podría llevar a respuestas no del todo satisfactorias. Así por ejemplo, algunos podrían plantear que la afectación del derecho a la salud no es tan grave como resultado de la contaminación sonora en las calles (como resultado del tránsito y tráfico de vehículos), si la comparamos con la contaminación que suele producirse en algunas zonas mineras del país. De asumirse el criterio de la gravedad, en el segundo supuesto cabría el amparo, mientras que en el primero no, lo que no llega a encontrar una justificación válida, pues en ambos casos se ven afectados derechos fundamentales.

Por lo expuesto, descartamos el criterio de la gravedad del acto lesivo respecto al ejercicio de un derecho fundamental, como elemento a considerar para la procedibilidad de la demanda de amparo. A nivel del Derecho peruano, la Constitución y el Código Procesal Constitucional no hacen referencia a la gravedad del acto lesivo, lo que nos parece un acierto.

Sin embargo, es importante señalar que, en algunos supuestos, el criterio de la gravedad del acto lesivo podría tener algunas consecuencias procesales importantes. En este sentido, podría justificar que el juez exonere al demandado de tener que agotar la vía previa administrativa, e incluso, dejar de lado la causal de improcedencia relativa a las vías paralelas (o existencia de otra vía procesal igualmente satisfactoria para proteger el derecho afectado).

  • Intensidad del acto lesivo

Si bien hemos señalado que, para que proceda una demanda de amparo, no corresponde evaluar la gravedad de la afectación de los derechos, sino solo constatar que esta se esté produciendo, es importante señalar que a nivel de la doctrina, especialmente cuando se aborda el tema de las restricciones o límites a los derechos fundamentales, se suele clasificar estas medidas en atención a su intensidad. En este sentido, se señala que las restricciones pueden ser graves, medianas o leves, situación que debe ser identificada por el juez al pronunciarse sobre una controversia en que se aplique una norma restrictiva de derechos fundamentales. Así por ejemplo, si se limita la publicidad de bebidas alcohólicas en zonas cercanas a los colegios, el juez debe evaluar si estamos ante una restricción grave, mediana o leve a la libertad de información sobre temas publicitarios[19].

Sin embargo, reiteramos que no se trata de un criterio que incida en la procedibilidad de la demanda. Es más bien una materia relacionada con el fondo de la controversia que da lugar al amparo, antes que con aspectos de índole procesal.

3. El acto lesivo en función al carácter manifiesto

En el marco de la teoría del acto lesivo, se discute una clasificación del mismo y las consecuencias sobre la procedibilidad o admisibilidad de quien postula una pretensión de amparo. Interesa en esta oportunidad abordar el acto lesivo, en función de su carácter manifiesto o no.

El proceso de amparo, al ser sumarísimo, se caracteriza por tener pocas etapas procesales, e incluso carecer de etapa probatoria, lo que obliga a los demandantes a plantear a través de este proceso solamente controversias en que no se requieran mayores elementos probatorios para evaluar si los actos cuya arbitrariedad se alega son lesivos de derechos fundamentales. Al respecto Sagüés señala[20]:

“El amparo no está para atender conflictos complicados, pues requiere que la lesión a la Constitución sea inequívoca, sin necesidad de un estudio largo o prolongado de los hechos, ni de amplio debate y prueba.

(…) el amparo estudia conductas de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas. En su consecuencia, la acción no se habilita para hechos o actos que no padezcan de notoria invalidez. Hay, sin embargo, un discreto análisis (fáctico, normativo y axiológico) en el amparo y, por tanto, no se excluyen de él algunos mecanismos probatorios mínimos, y un rápido juzgamiento de constitucionalidad. Pero no más; si el asunto es realmente intrincado, deberá remitirse a otro tipo de procedimiento”.

Tomando en consideración estas premisas, los actos lesivos se pueden clasificar en manifiestos y no manifiestos.

  1. Actos manifiestos

Para que proceda una demanda de amparo, el acto lesivo debe ser manifiesto, es decir, que con las pruebas mínimas que corresponden ser presentadas en un proceso de este tipo, debe quedar acreditada la lesión de derechos fundamentales.

La legislación de Argentina sobre el amparo, Ley 16.986, establece este requisito de forma expresa, al señalar que la acción de amparo será admisible contra todo acto que “en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” los derechos constitucionales (cursiva nuestra).

En el Perú, no existe una norma del Código Procesal Constitucional que establezca como requisito del acto lesivo a impugnar que sea manifiesto. Sin embargo, el artículo 9 señala lo siguiente respecto a las pruebas en los procesos de tutela de derechos fundamentales:

“En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”.

A partir de este artículo, podría deducirse que, dado que en el amparo no existe etapa probatoria, el acto lesivo de los derechos que se buscan proteger debe ser manifiesto. En caso contrario, la demanda deberá ser declarada improcedente.

Queda en manos de cada autoridad jurisdiccional, dependiendo del caso concreto que se presente, evaluar qué tipo de pruebas requiere analizar para que pueda emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, y en qué casos corresponde declarar improcedente la demanda. De acuerdo con Castillo, las pruebas que se presenten, deberán “ser pruebas de actuación inmediata, especialmente pruebas instrumentales y respecto de las cuales no exista sombra alguna de duda y que logren crear convicción en el juez”[21].

b) Actos no manifiestos

Si al analizar el caso concreto, la autoridad jurisdiccional considera que requiere de elementos probatorios mayores para determinar si efectivamente se ha producido la afectación de derechos fundamentales, y esto a su vez implica extender los plazos procesales del amparo, deberá declararse improcedente la demanda. Sagüés hace referencia a tres situaciones específicas que, por la razón antes indicada, deben quedar fuera de la competencia del amparo:

  • Los actos cuyo juzgamiento exige una mayor amplitud de prueba que la estatuida por el breve trámite del amparo (complejidad fáctica).
  • Los actos que, para ser reputados como inválidos, exigen mayor debate (complejidad normativa o axiológica).
  • Los actos que son de difícil resolución, aunque el material probatorio no sea demasiado extenso ni el debate tampoco.

De presentarse alguno de estos supuestos, corresponderá al demandante acudir a otra vía judicial, en la que pueda contar con más tiempo y con mayores etapas procesales para el análisis del acto lesivo, a efectos de determinar si sus derechos están siendo amenazados o vulnerados.

A modo de ejemplo de las consecuencias que se originan por invocar un acto lesivo no manifiesto, se puede citar el caso argentino, en donde el inciso d) del artículo 2 de la Ley sobre amparo (Ley No 16.986) establece que la demanda de amparo será inadmisible cuando “la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba”.

  1. LAS CONSECUENCIAS DE LA DOC-TRINA JURISPRUDENCIAL IMPUESTA POR EL TC

El TC en mayoría ha establecido el siguiente postulado “vinculante para todos los jueces y tribunales del país (…) debiéndose aplicar a los procesos judiciales en los que se encuentra por definir el cumplimiento de los presupuestos procesales para admitir a trámite la demanda”[22]. Dicho postulado precisa que:

“Las afectaciones a los derechos fundamentales invocadas en el marco de un proceso constitucional deberán ser contrastadas con una prueba mínima, pero suficiente, que acredite el acto lesivo”.

La redacción o el fraseo del enunciado, por principio, no resulta feliz, dado que en la teoría de la prueba, no existe una ‘prueba máxima’ o una ‘prueba mínima’: la prueba es la prueba, y por tal, el propio TC ha conceptualizado que:

‘su importancia radica en la capacidad de toda parte o tercero legitimado en un proceso para producir la prueba necesaria que pueda formar la convicción del juzgador sobre la existencia o la inexistencia de los hechos que son o serán objeto de probanza. Así, en su contenido se incluye la posibilidad de su ofrecimiento, su admisión, su actuación, su producción, su conservación y su valoración’[23].

¿Cuáles serían, en líneas generales, las implicancias que este fallo habrá de generar en la judicatura ordinaria? Si nos atenemos a lo que existe en la teoría del acto lesivo, serían entre otras las siguientes consecuencias:

  1. No todo acto lesivo es ontológicamente uniforme en la afectación de algún derecho fundamental.
  • En el caso del amparo preventivo o por amenaza de violación, el tema probatorio es más complicado acreditarlo con recaudos, dado que la demostración de un hecho futuro cierto, puede ser solo con una norma a ejecutarse, o una resolución a aplicarse
  • En casos de los amparos donde median actos lesivos que afectan los derechos difusos, transindividuales, supraindividuales, colectivos, vinculados a temas medioambientales, ecológicos, etc., igualmente el carácter probatorio no necesariamente puede recaudarse ab initio, sino que ello puede generarse precisamente dentro del

proceso de amparo, y no antes.

  • Tratándose de actos lesivos no manifiestos, allí el tema es peor, dado que la actividad probatoria puede ubicarse en el iter c) de lo que se viene proponiendo.
  1. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VIOLA PAUTAS INTERPRETATIVAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS

Por otro lado, esta doctrina resulta paradójicamente contraria a los estándares de interpretación de los derechos humanos que debe tener presente todo juez de la Constitución. En efecto, en las reglas de la Teoría de la Interpretación de los Derechos Fundamentales, existen por ejemplo, el principio pro libertatis, o pro homine. Esta regla exige al juez interpretar un derecho fundamental de modo más favorable para el demandante destinatario de la protección. A su turno, este principio hermenéutico tiene dos variantes:

  1.  La “directriz de preferencia”, en la que el juez debe dar cabida a una interpretación de la norma que es más protector o más beneficioso a la persona demandante. Aquí pueden darse para casos de discriminación, de refugiados, de las víctimas, etc. En estos supuestos, ni hay prueba mínima ni prueba máxima; acá el juez, ya dentro del proceso, tiene que realizar una “interpretación armonizante, o un balanceo de valores, en aras de compatibilizar y hacer convivir distintos derechos entre sí, o algunos derechos con las necesidades del bien común”[24].
  • La “directriz de preferencia de normas”. Esto significa que si existe una norma relevante en el caso a resolver, el juez debe aplicar la norma más beneficiosa a la persona, al margen de su jerarquía o nivel jurídico. Por ejemplo: si una ley es más beneficiosa que la propia Constitución, se prefiere a la ley y no a la Constitución; si una Constitución es más generosa que una norma internacional, se aplica aquella y no esta. En estos casos, no se trata aquí de constreñir la procedencia del amparo a una visión muy reduccionista en donde se pase con el mismo rasero el tema probatorio a todos los procesos de amparo.
  • La doctrina jurisprudencial viola y pone en entredicho el principio pro actione o favor proceso. Aparte de afectar gravemente los estándares de interpretación de los derechos fundamentales, el STC Exp. No 01761-2014-PA/TC afecta y contradice el principio pro actione, establecido expresamente en el Código Procesal Constitucional. En efecto, dicha norma establece:

“Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación” (art. III del T.P. del C.P.Const.)

Sin embargo, al limitar como un requisito de procedibilidad la admisión del amparo a la existencia de una “prueba mínima, pero suficiente”, contradice la fórmula diseñada por el legislador democrático.

El principio pro actione ha de entenderse que si existe duda entre admitir una demanda de amparo o rechazarla in limine, el juez debe optar por lo primero. Sin embargo, en términos empíricos, ahora los jueces van a tener mayor motivo para rechazar cualquier tipo de amparo, y ello es así cuando se ha puesto de manifiesto que, en la teoría del acto lesivo, no existe una homologación del agravio constitucional en términos idénticos u ontológicos.

  • La autonomía procesal no permite restringir la tutela procesal efectiva al imponen causales no previstas en el Código Procesal Constitucional.

Por la “autonomía procesal” se les dota a los tribunales, salas o cortes constitucionales, crear o recrear reglas procesales o procedimentales en paralelo a la legislación procesal preestablecida, con miras a afirmar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos humanos. Sin embargo, se observa que desde junio de 2014 a la actualidad, el Tribunal Constitucional es un órgano jurisdiccional restrictivo de improcedencia de tutela de derechos fundamentales. En este caso, el Código Procesal Constitucional ha establecido expresas causales de improcedencia; por lo que el TC no puede “crear” otras reglas que no están diseñadas en el Código respectivo. Hacerlo genera otro problema que contraría a la Constitución: se viola mondo y lirondo el acceso a la justicia; esto es, se prohíbe desde la judicatura ordinaria, denegar la tutela judicial efectiva.


[1] STC Exp. N° 01761-20147-PA/TC, f. j. 6.

[2] BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo, 34a edición, Porrúa, México, 1998, p. 205.

[3] FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La acción constitucional de amparo en México y España. Estudio de Derecho Comparado, Porrúa, México, 2000, pp. 188-189.

[4] La Constitución de 1979 sí contenía una regla al respecto. Nos referimos al artículo 3, el cual señalaba: “Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas, en cuanto les son aplicables”.

[5] A modo de ejemplo se puede revisar la STC Exp. No 03868-2007-AA, del 12 de diciembre de 2008.

[6] FERRER MAC-GREGOR, Eduardo: Ob. cit., pp. 192-194.

[7] A modo de ejemplo se puede revisar la STC Exp. No 01407-2007-AA.

[8] MEJICANOS JIMÉNEZ, Manuel: “Análisis comparativo de la acción constitucional de amparo en el Código Procesal Constitucional del Perú y la acción constitucional homónima en Guatemala”. En Palomino Manchego, José (Coordinador). El Derecho Procesal Constitucional peruano, T. I, Grijley, Lima, 2005, p.752.

[9] BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 271.

[10] SAGÜÉS, Néstor Pedro: Derecho Procesal Constitucional. Tomo III, Acción de Amparo, 4a edición, Astrea, Buenos Aires, 1995, pp. 111-112.

[11] LAZZARINI, José Luis: El juicio de amparo. La ley, Buenos Aires, 1967, p. 166.

[12] SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 118.

[13] BIELSA, Rafael. El recurso de amparo, Depalma, Buenos Aires, 1965, p. 55.

[14] LAZZARINI, José Luis. Ob. cit., pp. 167-168.

[15] Publicada el 9 de enero de 2006 en el diario oficial El Peruano.

[16] Al respecto, se pueden mencionar las sentencias de la Corte Interamericana recaídas en los casos Herrera Ulloa contra Costa Rica (sentencia del 2 de julio del 2004), Ricardo Canese contra Paraguay (sentencia del 31 de agosto de 2004), Palamara Iribarne contra Chile (22 de noviembre de 2005) y Kimel contra Argentina (2 de mayo de 2008).

[17] STC Exp. No 00976-2001-AA/TC, f. j. 17.

[18] SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., pp. 116-117.

[19] Por ejemplo el TC determinó en la STC Exp. No 09165-2005-PA/TC que la prohibición de funcionar casinos y tragamonedas cerca a los colegios, iglesias y comisarías era constitucional, pues la restricción de la libertad de empresa era leve frente a la importancia del fin constitucionalmente perseguido, esto es, la salud pública.

[20] SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., pp. 246 y 249.

[21] CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, 2a edición, Palestra edito-res, Lima, 2006, p. 396.

[22] STC Exp. No 01761-2014-PA/TC, punto resolutivo 3.

[23] STC Exp. No 06715-2005-PHC/TC, punto resolutivo 22.

[24] SAGÜÉS, Néstor Pedro: “La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional”. En: Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica. Libro homenaje a Germán Bidart Campos. José F. Palomino Manchego y José Carlos Remotti Carbonell (coordinadores), Grijley, Lima, 2002, p. 36.

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